Kryptowerte und Krypto­verwahrung: Hauruck-Re­gu­lie­rung im nationalen Alleingang – Streit vorprogrammiert

Das Bundeskabinett hat am 31.7.2019 den Gesetzentwurf zur Umsetzung der Änderungs­richtlinie zur 4. EU Geldwäscherichtlinie (EU 2018/843) beschlossen, die landläufig auch als 5. EU-Geldwäscherichtlinie oder AMDL5 bezeichnet wird. Die Bundesregierung hat die in der AMLD5 vorgegebenen geld­wä­sche­recht­li­chen An­for­de­run­gen an Han­dels­platt­for­men für vir­tu­el­le Wäh­run­gen und Wal­let Pro­vi­der zum An­lass ge­nom­men, Bit­co­in & Co. über die eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben hin­aus wei­ter zu re­gu­lie­ren. Wie sinn­voll ein na­tio­na­ler Al­lein­gang in ei­ner di­gi­ta­len Welt ist und wel­che Aus­wir­kun­gen das auf das Kryp­to-Öko­sys­tem in Deutsch­land ha­ben wird, bleibt ab­zu­war­ten. Ers­te Re­ak­tio­nen am Markt wer­den mit die­sem Ge­setz­ent­wurf in Zu­sam­men­hang gebracht.

von RA Frank Müller, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Aderhold

Wie heikel das Thema ist – und welche Auswirkungen es hat, zeigen die ersten spontanen Reaktionen. So hat beispielsweise …

… Bitpay kurz nach Bekanntwerden des Gesetzentwurfs auf seiner Support-Seite mitgeteilt, Deutschland aufgrund der Regulierung zu verlassen.”

Bitpay ist einer der führenden Zahlungsanbieter für Zahlungen mit Kryptowährungen. Neben Deutschland ist kein anderes EU-Land betroffen, sondern Länder wie Algerien, Bangladesch, Ägypten, Irak und Vietnam, in denen Bitcoin & Co. illegal sind. Ob der Gesetzentwurf zur Umsetzung der AMLD5 tatsächlich Auslöser für die Entscheidung von Bitpay war, kann ich nicht beurteilen. Es zeigt aber, dass die Regulierung in Deutschland zunehmend kritisch gesehen wird.

Worum es geht

Nach der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterfallen virtuelle Währungen als Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten und sog. Security Token als Finanzinstrumente in Form von Vermögensanlagen, Schuldtiteln, Aktien oder Investmentvermögen bereits heute abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Regulierung durch die BaFin. Mit der neuen Legaldefinition des Kryptowertes und der Kryptoverwahrung soll diese Regulierung nun erweitert werden.

Was Kryptowerte sind

Der Gesetzentwurf des Bundeskabinetts erweitert den Begriff der Finanzinstrumente um den Begriff des „Kryptowertes“. Kryptowerte „sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.“ Der Begriff ist in Anlehnung an die Legaldefinition in der AMLD5 weit gefasst, so weit, dass E-Geld, Dienste die unter die sog. Limited Range und Limited Network Ausnahme fallen sowie bestimmte Mehrwertdienste von TK-Anbietern explizit ausgenommen werden mussten, um Inkonsistenzen zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz zu vermeiden.

Was ein Kryptoverwahrgeschäft ist

Nach der aktuellen Gesetzeslage und der Verwaltungspraxis der BaFin ist die bloße Verwahrung von virtuellen Währungen und Token erlaubnisfrei. Das ändert sich. Künftig bedarf das Betreiben des sog. Kryptoverwahrgeschäft, also „die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, für andere“ einer Erlaubnis der BaFin.

Wer betroffen ist

Betroffen sind Dienstleister, die (i) Kryptowerte für Dritte in Obhut nehmen, ohne dass Dritte selbst Kenntnis der dabei verwendeten kryptographischen Schlüssel haben, (ii) für Dritte laufend im weitesten Sinne die Rechte aus dem Kryptowert wahrnehmen oder (iii) private kryptographische Schlüssel Dritter entweder digital speichern oder physische Datenträger aufbewahren (z.B. USB-Stick, Papier), auf denen solche Schlüssel gespeichert sind. Ich halte es durchaus für sinnvoll, Dienstleister unter Aufsicht zu stellen, die Zugriff auf sensible Daten haben wie z. B. private kryptographische Schlüssel.

Regulierung kann Ver­trau­en schaf­fen. An­de­rer­seits kann die neue Er­laub­nis­pflicht Dienst­leis­ter künf­tig da­von ab­hal­ten, nut­zer­freund­li­che Lö­sun­gen für Ver­brau­cher an­zu­bie­ten, die sich nicht mit der kom­ple­xen Ma­te­rie der Ver­wah­rung von pri­va­te keys aus­ein­an­der­set­zen möchten.”

Wer nicht betroffen ist

Wer nicht reguliert werden möchte, kann reine Webhosting- oder Cloud-Speicherdienste anbieten, die nicht für die Speicherung privater kryptographischer Schlüssel vorgesehen sind. Nicht reguliert sind ferner die bloße Bereitstellung von Hard- und Software zur Sicherung von Kryptowerten oder der privaten kryptografischen Schlüssel, die von Nutzern eigenverantwortlich betrieben wird, sofern der Anbieter keinen bestimmungsgemäßen Zugriff auf die damit gespeicherten Daten hat.

Wer Kryptoverwahrung anbieten darf

Das Kryptoverwahrgeschäft darf nur erbringen, wer keine anderen erlaubnispflichtigen Geschäfte nach dem Kreditwesengesetz betreibt. Der Gesetzgeber begründet die strikte Trennung des Kryptoverwahrgeschäftes von den anderen erlaubnispflichtigen Geschäften mit IT-bezogenen Risiken des Kryptoverwahrgeschäftes, die nicht auf andere, daneben erbrachte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen durchschlagen sollen. Richtig überzeugt mich diese Begründung nicht. Mit den BAIT (Bankaufsichtliche Anforderungen an die IT) und den MaRisk (Mindestanforderungen an das Risikomanagement) gäbe es aufsichtsrechtliche Alternativen für den Umgang mit IT-bezogenen Risiken, die m. E. weniger einschneidend wären, als die vom Gesetzgeber gewählte “Entweder-Oder-Lösung”. Der Gesetzgeber sieht das offenbar anders, indem er behauptet, dass Banken und Finanzdienstleister sich schon heute oft externer Dienstleister zur Verwaltung und Sicherung von Kryptowerten bedienen würden. Das Geschäftsmodell von Bitpay zeigt jedoch, dass die Verwahrung von Kryptowerten (Bitpay verwaltet Kryptowerte für Händler, bei denen z.B. mit Bitcoin bezahlt werden kann) als Nebendienstleistung durchaus sinnvoll sein kann.

Herausforderungen der „”Entweder-Oder-Lösung”“

Beabsichtigen Banken und Finanzdienstleister künftig das Kryptoverwahrgeschäft zu erbringen, müssen sie, sofern sie ihre anderen Erlaubnisse nicht zurückgeben möchten, entweder auf spezialisierte Wallet-Anbieter zurückgreifen oder eine Ausgründung vornehmen und mit dem neuen Unternehmen eine Erlaubnis zur Erbringung der Kryptoverwahrung beantragen. Der Gesetzentwurf schafft damit den Grundsatz ab, dass „Vollbanken“ grundsätzlich alle Bankgeschäfte, Finanzdienstleistungen, das E-Geld Geschäft und Zahlungsdienste erbringen dürfen. Vielleicht ist das für Banken eine willkommene Abwechslung, schließlich liegt Gründen voll im Trend. Im Ernst, schauen wir uns die praktischen Auswirkungen der “Entweder-Oder-Lösung” einmal näher an:

Kurzfristig sehe ich das Problem, dass es noch keinen Anbieter gibt, der sich auf das Kryptoverwahrgeschäft spezialisiert hat UND bei dem zuverlässig und absehbar ist, dass er rechtzeitig eine Erlaubnis zur Erbringung der Kryptoverwahrung von der BaFin bekommt (zur Übergangsfrist siehe sogleich unten).”

Ich halte die „”Entweder-Oder-Lösung”“ aber auch mittelfristig für problematisch, jedenfalls im B2C-Bereich. Welcher Nutzer wird bereit sein, „nur“ für die Verwahrung seiner Kryptowerte ein Entgelt zu bezahlen? Erzielt ein Kryptoverwahrer jedoch keine signifikanten Umsätze, fehlt es an einem nachhaltigen Geschäftsmodell. Das aber ist Voraussetzung für die Erlaubnis bzw. das Aufrechterhalten der Erlaubnis. Im Rahmen des Erlaubnisverfahrens muss man der BaFin schlüssige Planzahlen vorlegen. Das könnte sich als schwieriges Unterfangen erweisen, weil Anbieter in der Vergangenheit kein Entgelt für die bloße Kryptoverwahrung (jedenfalls im B2C-Bereich) verlangt haben. Gibt es keine Vergangenheitszahlen, auf die man die Planzahlen stützen kann, wird die Plausibilisierung und Prognose der künftigen Umsatzzahlen erschwert. Banken und andere Finanzdienstleister können defizitäre durch lukrative Geschäftsbereiche quersubventionieren. Dieser Weg ist dem Kryptoverwahrer verwehrt, er darf nur Kryptowerte verwahren. Startups (letztlich sind das im Bereich des Kryptoverwahrgeschäftes erst einmal alle Marktteilnehmer) können nicht auf das in der Praxis bewährte White-Label-Modell zurückgreifen und sich eine erfahrene Bank oder einen Finanzdienstleister als Partner ins Boot holen, der sie unter seiner Erlaubnis bei der Entwicklung ihres Geschäftsmodells unterstützt.

Mit Blick auf den Monatsbericht der Bundesbank für Juli 2019 und der Thematisierung der Tokenisierung von Wertpapieren sehe ich auch langfristig einen weiteren negativen Aspekt der “Entweder-Oder-Lösung”. Nehmen wir an, dass künftig sämtliche Wertpapiere tokenisiert und nicht länger verbrieft sein werden.

Mangels Verbriefung würden diese Wertpapiere nicht unter das Depotgesetz fallen, sondern unter den Begriff des Kryptowertes. Das hätte zur Folge, dass Banken diese Wertpapiere nicht länger für Dritte verwahren und damit das Depotgeschäft nicht mehr betreiben dürften.”

Diese Wertpapiere dürften dann nur noch von Kryptoverwahrern verwahrt werden. Diese müssen lediglich ein Anfangskapital von EUR 125.000 nachweisen und unterliegen im Übrigen nicht den strengen Eigenkapitalanforderungen von Banken. Ob das Vertrauen schafft, mögen andere beurteilen.

Immerhin gibt es eine Übergangsfrist, aber …

Die Erlaubnispflicht gilt ab dem 1. Januar 2020. Wie üblich räumt der Gesetzgeber einen gewissen Bestandsschutz ein. Hierauf kann sich berufen, wer (i) bereits vor dem 1. Januar 2020 das Kryptoverwahrgeschäft betrieben hat, (ii) innerhalb von 6 Monaten ab Inkrafttreten des Gesetzes einen Erlaubnisantrag bei der BaFin einreicht und (iii) der BaFin diese Absicht bis zum 1. Februar 2020 anzeigt. Die Übergangsfrist läuft bis zur Bestandskraft der Entscheidung über den Erlaubnisantrag.

Die Übergangsfrist ist knackig. Der Aufwand für die Zusammenstellung der einzureichenden Antragsunterlagen, die Suche nach zuverlässigen und fachlich geeigneten Geschäftsleitern, die Inhaberkontrolle, die Schaffung der erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen für einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb sowie zuverlässiger Risikomanagement- und Compliance-Prozesse, erfordert eine strukturierte und effiziente Vorgehensweise. Ohne professionelle (rechtliche) Unterstützung ist die Beantragung der Erlaubnis innerhalb der Übergangsfrist ein ambitioniertes Vorhaben.

Europäische Lösung statt nationaler Alleingang

Die AMLD5 verlangt lediglich die Umsetzung einer geldwäscherechtlichen Regulierung von Handelsplattformen für virtuelle Währungen und Wallet Provider. Das ist notwendig und sinnvoll. Mit der Schaffung eines neuen Erlaubnistatbestandes verbunden mit der angestrebten “Entweder-Oder-Lösung” unternimmt Deutschland – erneut – einen nationalen Alleingang. Sinnvoll erscheint dieser Weg in einer globalisierten und digitalen Welt nicht. Vorzugswürdig wäre m. E. auf eine europäische Lösung zu warten. Mit einer deutschen Politikerin an der Spitze der EU-Kommission hätte Deutschland sogar die politischen Mittel, eine solche Lösung selbst voranzubringen.RA Frank Müller, Aderhold